La riforma dei servizi pubblici locali prevista dall’articolo 15 del decreto legge 135 del 25 settembre 2009
Il decreto legge in esame, denominato “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione della Corte di giustizia della Comunità Europea”, è stato adottato per riallineare la disciplina italiana a quella comunitaria in una serie variegata di materie tra le quali la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Per comprenderne la ratio è necessario analizzare, seppur in maniera superficiale, l’evoluzione della normativa italiana del settore. Le disposizioni concernenti la gestione dei servizi pubblici locali sono contenute nel Testo Unico sugli Enti Locali (TUEL), ovvero il decreto legislativo 267 del 2000. All’articolo 112 si definiscono servizi pubblici locali quei servizi aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Se nel corso del tempo la definizione normativa di servizi pubblici locali è rimasta invariata, altrettanto non si può dire della sua disciplina. Nella formulazione iniziale del TUEL, l’articolo 113 prevedeva le seguenti forme di gestione:
a) in economia, quando le modeste dimensioni o le caratteristiche del servizio non rendano opportuno costituire un’azienda o un’istituzione;
b) in concessione a terzi, quando sussistono ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, per la gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni o società a responsabilità limitata a capitale pubblico prevalente, costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati;
f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica per l’esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico; la scelta dei soci privati avviene con procedure di evidenza pubblica.
Con le modifiche apportate dalla legge 448/2001 si introduce la distinzione tra servizi pubblici a rilevanza economica e servizi pubblici privi di rilevanza economica; i primi vengono disciplinati dal novellato articolo 113 e i secondi dall’articolo 113-bis. Bisogna precisare, tuttavia, che manca una definizione legislativa di “rilevanza pubblica”, la quale era stata demandata ad un regolamento governativo che non fu poi adottato in quanto la giurisprudenza affermò presto l’immediata operatività del nuovo regime, prescindendo dal regolamento. Con successive modifiche apportate dal decreto legge 326/2003 è stata soppressa la previsione di definizione a mezzo di regolamento.
Per individuare i servizi pubblici locali a rilevanza economica occorre, in effetti, rifarsi al diritto comunitario. Il Trattato costitutivo dell’Unione Europea si occupa di servizi di interesse economico generale. I servizi presi in considerazione devono:
a) essere di interesse generale;
b) avere carattere economico.
La nozione di servizi di interesse generale non è tuttavia fornita dal Trattato; dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si ricava che deve trattarsi di servizi che riguardano la collettività, che sono cioè volti a soddisfare bisogni generali dei cittadini o, comunque, degli utenti o dei consumatori finali. Secondo la Corte di giustizia ogni attività che implica l’offerta di beni e servizi su un dato mercato e che può essere svolta da un privato a scopo di lucro è un’attività economica. I servizi pubblici locali aventi rilevanza economica sono, pertanto, tutti quei servizi che riguardano la collettività e che vengono offerti in un determinato mercato dietro il pagamento, da parte degli utenti, di un prezzo (o canone), che, di regola, serve a coprire i costi, oltre a remunerare il capitale investito. I servizi privi di rilevanza economica sono, di conseguenza, quelli che hanno principalmente carattere solidaristico e che non danno luogo alla realizzazione di profitti o che comunque non vengono svolti a scopo di lucro (ad esempio servizi culturali, del tempo libero e dell’assistenza). Per i servizi pubblici privi di rilevanza economica l’articolo 113 bis contempla forme di gestione pubblica diretta, a mezzo di aziende speciali, istituzioni o società a capitale interamente pubblico.
Per i servizi pubblici di rilevanza economica, mentre la prima versione modificata dalla legge 448/2001 disponeva che la loro gestione potesse essere affidata solo a società di capitali individuate con procedure ad evidenza pubblica, l’articolo 113 novellato dalla legge 326/2003 ha reintrodotto l’affidamento diretto della gestione a società miste nelle quali il socio privato sia stato prescelto con gara e a società a capitale integralmente pubblico. Questa conservazione degli affidamenti diretti configurava essenzialmente una controriforma del sistema, legittimando il regime di riserva favore delle allora attuali società miste che potevano in tal modo continuare a gestire i servizi pubblici in regime di sostanziale monopolio. Le tre modalità di gestione previste al comma 5 erano la seguenti:
a) società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
La lettera c) costituisce pertanto l’unico modulo gestionale non concorsuale che prevede l’affidamento diretto cosiddetto in house providing. Si ha gestione in house allorché le pubbliche amministrazioni realizzano le attività di loro competenza attraverso propri organismi, senza quindi ricorrere al mercato. Nelle gestioni in house non vi è alcun coinvolgimento degli operatori economici nell’esercizio dell’attività della pubblica amministrazione, per cui le regole della concorrenza, applicabili agli appalti pubblici e agli affidamenti dei pubblici servizi a terzi, non vengono in rilievo. Gli organismi in house, anche se sono formalmente distinti dall’amministrazione pubblica, non hanno alcuna autonomia decisionale, in quanto essi rappresentano solo un modulo organizzativo di cui l’amministrazione stessa si avvale per soddisfare proprie esigenze. Tre sono i requisiti per configurare la gestione in house:
a) il capitale deve essere interamente pubblico;
b) l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale pubblico devono esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (requisito del controllo analogo);
c) essi devono realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che le controllano (requisito della prevalenza dell’attività).
In sintesi, le società in house si caratterizzano per il fatto che il servizio pubblico viene ad essere affidato in gestione direttamente, ossia senza il previo espletamento di una gara pubblica. La scelta di realizzare la gestione di un pubblico servizio mediante l’affidamento diretto ad una società in house risponde, quindi, ad una legittima modalità organizzativa dell’amministrazione pubblica, la quale, avvalendosi di un soggetto che fa parte della medesima struttura amministrativa, non vìola la normativa comunitaria e il principio della concorrenza, che la ispira. Trattasi, oltretutto, di una scelta ampiamente discrezionale e sottratta, perciò, al sindacato di legittimità. Ciò ha indotto a dubitare della conformità dell’art. 113, comma 5, del TUEL al diritto comunitario. La citata norma, lasciando alle amministrazioni piena discrezionalità in ordine alla scelta del modello gestionale da adottare per la gestione dei pubblici servizi locali, sarebbe, infatti, suscettibile di stravolgere il rapporto tra i diversi modelli di affidamento dei servizi pubblici, in forza del quale il ricorso a procedure di evidenza pubblica dovrebbe configurarsi come la regola e l’affidamento in house come eccezione.
Con la recente riforma introdotta dalla legge 135/2009 è stato ridefinito l’ordine di preferenza tra le tre modalità di gestione, prevedendo in maniera esplicita la distinzione tra modalità di gestione ordinaria e in deroga. L’articolo 23 individua al comma 2 i moduli gestionali da adottare in via ordinaraia, ovvero:
• imprenditori o società individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica
• società miste pubblico-private a condizione che:
o la scelta del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica aventi ad oggetto sia le qualità del socio sia l’attribuzione di compiti operativi
o al socio sia attribuita almeno una partecipazione del 40%.
Il comma 3 individua come regime derogatorio la gestione in house, da scegliere e motivare solo in casi eccezionali, ovvero quando a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non sia possibile un efficace e utile ricorso al mercato. L’affidamento in house può avvenire solo se sono rispettati i tre requisiti di cui sopra. In questi casi l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettendo una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato la quale deve esprimere un parere preventivo entro sessanta giorni. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole.
Infine, per gli affidamenti non conformi, le scadenze seguono il regime transitorio riassunto in tabella:
31 dicembre 2011 Gestioni in house in essere alla data del 21 agosto 2008
Società miste il cui socio privato sia stato scelto con gara che non prevedeva l’attribuzione di compiti operativi
Scadenza contrattuale Società miste il cui socio privato sia stato scelto con gara che prevedeva anche l’attribuzione di compiti operativi
Scadenza contrattuale Affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, a condizione che la quota pubblica scenda al di sotto del 30% entro il 31 dicembre 2012
31 dicembre 2012 Affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data se la quota pubblica non scende al di sotto del 30% entro il 31 dicembre 2012
21 dicembre 2010 Ipotesi residuali
L'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, e' abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni appena analizzate.
